Quais os impactos da mobilidade nas relações de trabalho? Estamos trabalhando 24 x 7 sem desligar? Esta é uma questão delicada que deve ser enfrentada e iniciamos 2012 com esta discussão devido a alteração do art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. O que as empresas podem fazer para minimizar os riscos?

O objetivo da alteração da CLT foi o de equiparar o empregado que está presencialmente na empresa com o empregado que trabalha remoto, no modelo de “Home Office” ou teletrabalho. Ou seja, a nova Lei nº 12.551, de dezembro de 2011, apenas formalizou um entendimento que já havia no judiciário, de ser indiferente o local em que o funcionário está fisicamente para que ele tenha os mesmos direitos previstos na legislação trabalhista.

No entanto, com a redação dada a seu parágrafo único, abriu-se margem para uma interpretação de que o recebimento da mensagem já configuraria colocar o funcionário em trabalho, impactando o entendimento sobre hora extra e sobreaviso, isto é, quando o funcionário exerce uma atividade laboral após o horário normal do seu turno ou expediente.

Isso é apenas uma interpretação retirada do texto de lei, mas que pode impactar muito o modelo de trabalho da Sociedade Digital, uma vez que o entendimento tende a ser mais favorável aos interesses do empregado. Isso se deve porque a informação circula independentemente do horário, especialmente com o aumento da força de trabalho sendo geração Y, onde o próprio empregado já possui recursos de mobilidade e os utiliza, ainda que a empresa não os tenha fornecido.

Em depoimento à imprensa, o presidente do TST João Oreste Dalazen afirmou que “a meu juízo, é inafastável a revisão da súmula em face da superveniência da lei, a lei passou a dizer que o trabalho realizado a distância é tempo de serviço”. Ele se refere à Súmula nº 428, de 24 de maio de 2011, pela qual o Tribunal assentou o entendimento de que “o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso”. Afinal, não é pelo fato de ter acesso a informação, de meramente portar o recurso que significa que a pessoa foi solicitada a trabalhar.

Muito pelo contrário, as empresas têm sido obrigadas a bloquear o acesso do colaborador quando o mesmo sai de férias, pois as pessoas estão “conectadas e ligadas” o tempo todo e não querem esperar o dia seguinte ou o início do expediente para saber o que está acontecendo ou para tomar providências proativas de trabalho.

No cenário mais competitivo do mercado atual, sem fronteiras e de alcance global, a proatividade ocorre por liberalidade do próprio profissional que busca mostrar serviço mesmo que a empresa não tenha solicitado.

Pela interpretação da Lei, três situações podem ocorrer quando um colaborador recebe uma mensagem relacionada a trabalho após o expediente ao acessar seu e-mail, utilizar um smartphone ou dispositivo similar:

a) entender que essa hora de serviço à disposição da empresa deve ser paga como sobreaviso (o trabalhador receberia pelo período, à equivalência de um terço do salário);

b) considerar o período como hora normal de trabalho, podendo ser caracterizada a hora extra;

c) a empresa não pagar nada pelo serviço à disposição, analisando esta questão sob a ótica do tipo de recurso (celular, pager, e-mail, telefone fixo, redes sociais, outros).

A nova Lei teve intenção de consolidar o trabalho remoto, mas acabou impactando, mesmo que não intencionalmente o “Mobile Office”, ou seja, o comportamento do trabalho na era da mobilidade, onde o profissional quer receber seus e-mails corporativos no smartphone e estar à par do que ocorre no âmbito profissional, mesmo que não tenha sido solicitado para tanto.

Como a Lei já entrou em vigor, cabe às empresas elaborar e publicar uma norma de mobilidade, deixando claro que o mero acesso a informação ou aos recursos não configura hora extra e/ou sobreaviso, bem como rever a atribuição de acessos a sistemas corporativos de forma remota (gere logs de acesso fora de horário de expediente, especialmente VPN e nuvem), conforme atribuição de cargo de confiança. Vale sim um planejamento técnico e jurídico para evitar que a TI gere um risco financeiro de aumento de 1/3 pelo menos do custo da folha.