A Leniência indica abrandamento, suavidade, forte tolerância. Em tempos de Operação “Lava Jato”, muito se tem escutado sobre os chamados “acordos de leniência” ajustados com pessoas denunciadas no maior escândalo político-econômico já visto neste país. No processo administrativo sancionador, o acordo de leniência, conforme Tiago Marrara[1], “designa um ajuste entre certo ente estatal e um infrator confesso pelo qual o primeiro recebe a colaboração probatória do segundo em troca da suavização da punição ou mesmo da sua extinção. Trata-se de instrumento negocial com obrigações recíprocas entre uma entidade pública e um particular, o qual assume os riscos e as contas de confessar uma infração e colaborar com o Estado no exercício  de  suas  funções  repressivas”. Trata-se de uma efetiva “transação” entre as partes, onde o Estado, na busca de subsídios e provas para melhor instrumentalizar e fundamentar o processo, chancela ao delator o abrandamento ou até mesmo a extinção da sanção que este está sujeito em razão de sua ilegal conduta apurada e denunciada.

Entretanto, em se tratando de temas licitatórios, há uma substancial diferença na aplicação do acordo de leniência, gerando confusão entre a origem a aplicação das normas.

O acordo de leniência para infrações licitatórias está previsto no art. 17 da Lei n° 12.846/13 (Lei Anticorrupção), permitindo a administração pública celebrar acordos com a pessoa jurídica responsável pela infração, abrangendo a isenção ou atenuação das sanções administrativas previstas nos artigos 86 a 88 da Lei n° 8.666/93 (Lei de Licitações), sem trazer qualquer benefício para as pessoas físicas que cometem o ilícito tipificado. Ou seja, está restrito às pessoas jurídicas, a quem pode trazer vantagens, mas poderá trazer consequências gravosas às pessoas físicas.

A doutrina faz pesadas críticas sobre esse ponto, pois considera que não há maiores razões para a Lei ter deixado as pessoas físicas de fora dos acordos de leniência para o caso dos crimes licitatórios (previstos nos artigos 89 a 98 da lei licitatória). A Lei, em sua concepção, apenas estende os benefícios às sanções dos artigos 86 a 88 da Lei de Licitações, que correspondem a sanções administrativas tipicamente relacionadas com ilícitos de natureza contratual (como, por exemplo, a injustificada omissão do vencedor de uma licitação em assinar o contrato, o cometimento de faltas contratuais e outros). As condutas mais graves, que configurem crimes licitatórios, não estão sujeitas a acordo de leniência atrelado à Lei de Licitações.

Logo, a leniência, no âmbito das licitações, não deflagra qualquer tipo de efeito penal. E, ainda assim, na prática, deixa uma grande lacuna jurídica para o caso de sanções administrativas previstas nos artigos 86 a 88 da Lei n° 8.666/93 (sanções de multa, suspensão e declaração de inidoneidade), que ficarão à mercê de uma análise subjetiva do ente público quanto ao “prêmio” pela leniência da pessoa jurídica infratora, já que, historicamente, não existe qualquer critério prévio de dosimetria para definir o sancionamento inicial.

Somente a construção doutrinária e, sobretudo, jurisprudencial, a médio e longo prazo poderão trazer e bem definir entendimentos sobre a aplicabilidade dos acordos de leniência, sendo uma evolução necessária para alcance de institutos jurídicos mais fortes nesse fragilizado Estado Democrático de Direito.