Um tema que vive nos rodeando, ainda mais com a chegada da LGPD, é como ficam as questões envolvendo o marketing digital. Neste sentido, uma das perguntas que sempre são feitas é se o consentimento do titular é sempre necessário antes de lhe enviar um email, por exemplo. 

É preciso pensar, em primeiro lugar, que há diferentes modelos de comunicação e, portanto, de marketing sendo usados pelas empresas. Vamos focar um pouco mais na comunicação por email. Muito do que vemos as empresas fazerem é criar listas de leads para que possam disparar e-mails para eles, sempre instigando a comunicação, seja pela oferta de um produto ou serviço, mas também para atividades correlatas, como para pesquisas de satisfação. Então é preciso considerar que a principal legislação que temos para proteção de dados pessoais é a LGPD e, que, apesar disso, não impede simplesmente que aconteçam contatos por e-mail.  A nova legislação permite que as empresas possam ter uma melhor governança sobre os dados pessoais que lá são tratados, e isso tem muitas variáveis. 

A LGPD trouxe situações nos arts. 7º e 11º em que autoriza o tratamento de dados pessoais mediante certos fundamentos. Esses fundamentos são o que chamamos de “bases legais”. Em outras palavras, são nada menos de dez incisos no art. 7º e outros dois no art. 11º, sendo que o inciso II tem sete alíneas. Tudo isso são fundamentos que podem ser usados para fundamentar o tratamento de dados pessoais.

Particularmente, quando o tema é marketing, teremos basicamente dois fundamentos que poderão legitimar o envio de e-mails. Em primeiro e obviamente, o consentimento (art. 7º, I e art. 11º, I, para dados pessoais no primeiro caso e para dados sensíveis no segundo). Consentir significa dar uma autorização livre, inequívoca, clara e transparente sobre a possibilidade de alguém usar os dados pessoais para uma finalidade específica. O desafio é como obter o consentimento (online x offline, com mais detalhes e com menos detalhes). O consentimento desafia o marketing na transparência e na operação. Afinal, nem sempre será fácil obter o “ok” de alguém para receber e-mails.  

Mas há outro fundamento, o chamado legítimo interesse, que está previsto no art. 7º, IX da LGPD, inexistindo, porém, a possibilidade de usá-lo para dados sensíveis. O legítimo interesse é, assim, a possibilidade de uma entidade fazer contato direto com seu cliente/consumidor sem que precise pedir a ele autorização para tanto. Mas isso não pode ser feito de qualquer maneira, havendo limites, como a existência de um relacionamento anterior entre cliente e empresa e da necessidade de se fazer um teste de balanceamento para documentar que a atividade é proporcional ao risco aos direitos de privacidade do titular de dados. 

Para se determinar exatamente se será possível enviar e-mails de marketing para um cliente é preciso, portanto, analisar quem é o target, a finalidade do contato e como os dados foram obtidos. Só assim será possível escolher entre o consentimento e o legítimo interesse.