A Lei nº 8.666/93, em seu art. 56 e parágrafos, faculta à Administração, desde que previsto e estabelecido no edital, exigir a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras através das seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; seguro-garantia e fiança bancária.

Estas garantias limitam-se ao percentual de 5% do valor do contrato, podendo ser elevado a 10% quando os serviços, obras ou fornecimento de bens envolverem quantias de grande vulto e alta complexidade técnica, bem como riscos financeiros consideráveis.

A garantia tem por finalidade assegurar à Administração contratante a mitigação dos riscos quanto a inexecução do contrato pelo particular. A escolha da modalidade de garantia compete ao particular contratado, o qual, no curso da execução do contrato, a qualquer tempo, poderá pedir a sua substituição, desde que a nova modalidade atinja a finalidade a que se propõe.

A modalidade de garantia mais utilizada no mercado é o seguro-garantia mediante a outorga de uma apólice de seguro específica para o objeto contratado, em favor do órgão contratante.

Importante particularidade diz respeito a garantia prestada em dinheiro. O particular que presta a garantia mediante depósito em dinheiro deverá ter ao final do contrato a restituição do valor devidamente atualizado. A previsão está contida na própria lei licitatória (art. 56, §2º, da Lei n. 8.666/93), e está consolidada conforme entendimento reiterado do Tribunal de Contas da União: “a garantia apresentada nas contratações de obras deve ter o seu valor atualizado nas mesmas condições do contrato” (TCU. Processo TC nº 006.327/2013-3. Acórdão nº 2372/2013 – Plenário. Relator: Ministro Raimundo Carreiro).

A Lei não estipula uma fórmula ou índice específico para apuração e cálculo da atualização monetária. De forma geral utiliza-se o mesmo índice de correção ou reajuste de preços previsto no contrato. Na sua omissão, compete aos entes contratantes valerem-se da utilização de índices oficiais de mercado que bem reflitam o cenário econômico do momento e sejam pertinentes ao objeto executado. O que não pode ocorrer é a negativa do órgão contratante em promover a devolução do valor caucionado com o acréscimo da devida atualização, sob entendimento de que não restou previsto no contrato ou porque não há índice de atualização estipulado, sob pena de ilegalidade e enriquecimento ilícito da Administração.

A devolução do valor caucionado em garantia deve se dar após a emissão do termo de recebimento definitivo do objeto, no prazo identificado no edital e contrato (que deve seguir os marcos temporais previstos na Lei n. 8.666/93). Embora exista decisão do Tribunal de Contas da União estabelecendo que a garantia não pode ter vigência superior a do contrato, há específicos casos, sobretudo em obras e serviços com alto grau de complexidade técnica pós-execução, dispondo sobre a devolução da garantia em prazos mais dilatados,  não superiores a 2 (dois) anos após o término da sua execução. Em caso de omissão do contrato, como regra, devolve-se a garantia após o pagamento da última parcela ou do recebimento definitivo do objeto, o evento que ocorrer mais tarde.

Em caso de rescisão do contrato sem culpa do contratado, com base nos incisos XII a XVII do art. 56 da Lei nº 8.666/93, o particular terá o direito à imediata devolução da garantia apresentada, atualizada monetariamente, além de ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados.