Em 16 de março de 2012, o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI) abriu consulta pública sobre procedimentos para o exame de pedidos de patentes envolvendo invenções implementadas por programa de computador. O texto submetido à análise apresenta as diretrizes de exame que serão adotadas pelo INPI para auxiliar no exame técnico de pedidos de patentes referentes a invenções proporcionadas por programa de computador em conformidade com a Lei da Propriedade Industrial (LPI) 9279/96, bem como com os procedimentos contidos no Ato Normativo (AN) 127/97.

No Brasil, assim como em outros países, o software é objeto de uma proteção muito semelhante a do direito de autor para obras literárias artísticas e científicas. Isto significa que o conteúdo protegido abrange o software em si, na sua expressão e principalmente na literalidade do código-fonte, mas não se estabelecem condições de exclusividade com relação às funcionalidades.

Os direitos sobre software são regulados pela Lei 9609/98 e subsidiariamente pela lei de direito de autor Lei 9610/98. A patente, contudo, concede uma exclusividade sobre a invenção desenvolvida e impede que outras empresas desenvolvam produtos utilizando a mesma solução técnica.

Atualmente, apenas nos Estados Unidos e no Japão são concedidas patentes de inventos implementados por software. O Parlamento Europeu descartou de forma veemente esta abordagem, em 2005, ao rejeitar uma diretiva sobre “Inventos Implementados por Computador”.

Existem muitos motivos para que o Brasil não estabeleça um regime de concessão de patentes para inventos baseados em software. Alguns deles são:

• Uma medida deste tipo deve ser introduzida por Lei Ordinária. A proposição do INPI de incorporar estas modalidades de patente pela via do Regulamento é ilegal na medida em que extrapola os limites de sua competência.

• A redação adotada pelo INPI no texto proposto à consulta é muito ampla ao permitir que quase qualquer função ou software sejam patenteáveis. Na prática quase tudo que um computador realiza poderia ser objeto de patente.

• A Patente de Software poderia excluir a participação dos desenvolvedores de software livre. Existem licenças de software livre que são incompatíveis com a patenteabilidade do software e, neste sentido, desenvolvedores de software proprietário teriam maior facilidade na obtenção de patentes, o que poderia gerar uma competição injusta entre os modelos de desenvolvimento.

Qualquer política de proteção à propriedade industrial deve estar baseada no interesse público de estimular a inovação e a competitividade e as patentes só se justificam em um cenário no qual a proteção da inovação é fundamental para gerar riqueza e incremento da qualidade.

O aparato jurídico de proteção às patentes também é utilizado para regular abertura de mercados e como contraprestação em acordos alfandegários. Ocorre que no tocante à indústria de software não existe nenhum interesse público na concessão de patente para estes produtos. O direito de autor tem sido mais que suficiente para estimular a criação de novos softwares e proteger o direito dos desenvolvedores, mantendo a competitividade, mesmo com os altos índices de pirataria dos países em desenvolvimento.

Este é o verdadeiro motivo pelo qual a concessão de patentes para softwares seria desastrosa ao país: a restrição do número de competidores e a diminuição da oferta de softwares que possam atuar como substitutos tornariam o mercado mais concentrado e reduziriam a concorrência entre empresas de software. Consequentemente, os desenvolvedores não disputariam mais o mercado em termos qualitativos e sim de anterioridade do pedido de patente, ou seja, independentemente da qualidade do produto.

A história demonstra que a falta de visão sobre áreas estratégicas em períodos de revolução do setor produtivo pode ser desastrosa em longo prazo. O Brasil precisa, definitivamente, deixar de ser dependente da exportação de produtos primários e as patentes de software apenas enfraquecem a nossa capacidade competitiva.